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看板 C_Chat
作者 標題 Fw: [新聞] 同人誌的末日？漫畫二次創作恐成公訴罪
時間 Sun Nov 6 13:05:42 2011
※ [本文轉錄自 Gossiping 看板 #1EjXLBfi ]
看板 Gossiping
作者 標題 Re: [新聞] 同人誌的末日？漫畫二次創作恐成公訴罪
時間 Sun Nov 6 13:04:07 2011
看了不少和這篇新聞有關的回應，我想實際從「法律」的角度來探討這個問題。
首先，要先鞭一下「公訴罪」這個用語。
在法律的概念上，並沒有「公訴罪」這種東西，只有「非告訴乃論罪」。
「非告訴乃論」是相對於「告訴乃論」的用語，意指不必告訴權人（通常是
被害人）提起告訴，檢察官就可以偵查、起訴的刑事犯罪行為。
「公訴」是相對於「自訴」的用語。前者指由檢察官起訴，後者指由自訴權
人（通常是被害人）起訴。因此，任何由檢察官提起公訴的案件，不論該犯
罪行為是告訴乃論之罪（如：誹謗罪）還是非告訴乃論之罪（如：殺人罪）
全都稱之為「公訴案件」。
人（通常是被害人）起訴。因此，任何由檢察官提起公訴的案件，不論該犯
罪行為是告訴乃論之罪（如：誹謗罪）還是非告訴乃論之罪（如：殺人罪）
全都稱之為「公訴案件」。
「公訴罪」這個錯誤用語會與「公訴」概念混淆，讓人有此罪必然是由檢察
官起訴的誤解。
可能會有人覺得「公訴罪」的用語沒什麼不妥，不過從法律的角度來說，還
是有必要糾正此用語。希望大家以後使用正確的用語：「非告訴乃論罪」。
是有必要糾正此用語。希望大家以後使用正確的用語：「非告訴乃論罪」。
接下來，來探討一下著作權法改成「非告訴乃論罪」之後，是否會導致同人創作
市場的消滅：
先說結論：從法律角度，同人創作市場確實會受到影響，但「不會消滅」。
再談理由：
一、「非告訴乃論罪」是否應予偵查起訴，決定權在檢察官手上。
一種行為被列為「非告訴乃論罪」的犯罪行為之後，並不表示職司犯罪
偵查、起訴的檢察官只要一看到類似行為就必須偵查起訴。有些行為雖然確
實符合犯罪行為的描述，但可能會因為侵害到的權利微不足道，而被認為沒
有偵查起訴的必要。在這部分檢察官握有一定程度的控制權。
偵查、起訴的檢察官只要一看到類似行為就必須偵查起訴。有些行為雖然確
實符合犯罪行為的描述，但可能會因為侵害到的權利微不足道，而被認為沒
有偵查起訴的必要。在這部分檢察官握有一定程度的控制權。
基本上，我認為在同人二次創作部份，即便著作權法改為「非告訴乃論
罪」，檢察官原則上也不會主動偵查、起訴這類案件，而會等待被害人（原
創作人）提出告訴後才被動進行偵查。主要原因在於後述第二～四點。
罪」，檢察官原則上也不會主動偵查、起訴這類案件，而會等待被害人（原
創作人）提出告訴後才被動進行偵查。主要原因在於後述第二～四點。
二、同人二次創作是否確實侵害到著作權，在法律上仍有爭議。
同人二次創作是否侵害到著作權，在法律上並沒有絕對的答案，而必須
看行為內容而定。
舉例來說，單純創作供自己或少數人娛樂而無營利行為者，會被解釋為
著作權法上的合理使用行為，並未侵害到著作權。
假設同人二次創作不屬於前述合理使用範圍，則二次創作者加入的創意
多寡，會影響到該二次創作受著作權保護的程度。如果與原創作品完全相同
或差異甚小（例如臨摹海報、畫作），通常會被認定為重製而侵害到原創者
的著作權。我想這部份比較沒有爭議，相信同人社群對於這類謊稱臨摹作品
是同人創作的傢伙評價也不高。
多寡，會影響到該二次創作受著作權保護的程度。如果與原創作品完全相同
或差異甚小（例如臨摹海報、畫作），通常會被認定為重製而侵害到原創者
的著作權。我想這部份比較沒有爭議，相信同人社群對於這類謊稱臨摹作品
是同人創作的傢伙評價也不高。
比較有爭議的部份是衍生著作的部份，這也是同人創作與著作權法關係
複雜的部份。衍生著作是以原著作為基礎衍生出來的著作。在同人創作中，
主要是沿用原著作的人物設定（主要是外型），並以此人物為基礎在劇情、
畫面表現方式等方面加入二次創作者的巧思。由於同人創作沿用的主要是動
漫遊人物的外觀（如為同人小說則是人物設定），因此，很容易因為被認定
為衍生著作。像動漫遊人物的Ｈ本就是衍生著作。
複雜的部份。衍生著作是以原著作為基礎衍生出來的著作。在同人創作中，
主要是沿用原著作的人物設定（主要是外型），並以此人物為基礎在劇情、
畫面表現方式等方面加入二次創作者的巧思。由於同人創作沿用的主要是動
漫遊人物的外觀（如為同人小說則是人物設定），因此，很容易因為被認定
為衍生著作。像動漫遊人物的Ｈ本就是衍生著作。
然而，同人創作不一定會因為沿用了某個人物（或外型）就被認定為是
衍生著作。關鍵在於二次創作者的創意強度。如果加入的創意強度夠強，強
到將沿用部分的重要性稀釋掉（例如作品中除了Ａ角色外，其他都是原創角
色，Ａ角色並非主角，且世界觀不同），則同人創作就可能一躍成為原創作
品。而這類作品在同人創作中，通常也是評價比較高的作品，相信也是大家
最不願意看到創作者被起訴的作品。
衍生著作。關鍵在於二次創作者的創意強度。如果加入的創意強度夠強，強
到將沿用部分的重要性稀釋掉（例如作品中除了Ａ角色外，其他都是原創角
色，Ａ角色並非主角，且世界觀不同），則同人創作就可能一躍成為原創作
品。而這類作品在同人創作中，通常也是評價比較高的作品，相信也是大家
最不願意看到創作者被起訴的作品。
幸運的是，前面這種評價比較高的同人創作作品，也是在法律上最難解
決的問題，不要說檢察官了，就連法院本身也還沒有一個明確的標準來決定
同人創作的創意強度。依照刑事訴訟法上「有疑唯利被告」的原則，法院接
到這類處在灰色地帶的案件，往往會傾向作出有利同人創作者的判決。
決的問題，不要說檢察官了，就連法院本身也還沒有一個明確的標準來決定
同人創作的創意強度。依照刑事訴訟法上「有疑唯利被告」的原則，法院接
到這類處在灰色地帶的案件，往往會傾向作出有利同人創作者的判決。
而從訴訟經濟的角度，「同人創作違反著作權案件」並不是檢察官唯一
需要偵辦的案件，我想應該沒有幾個檢察官會閒到整天拿這些處於灰色地帶
的案子去煩法院。
需要偵辦的案件，我想應該沒有幾個檢察官會閒到整天拿這些處於灰色地帶
的案子去煩法院。
因此，合理的推論是：即使著作權法改成非告訴乃論罪，除非是被害人
直接提出具體事證找上檢察官，否則檢察官也不會主動去碰觸同人創作的案
子，因為那是灰色地帶。日本刑事訴訟案件有罪率超過 95%，我想沒有幾個
檢察官會為了整同人創作者而拿自己的勝訴率開玩笑（處於灰色地帶的案件
可能會敗訴，導致勝訴率降低）。
直接提出具體事證找上檢察官，否則檢察官也不會主動去碰觸同人創作的案
子，因為那是灰色地帶。日本刑事訴訟案件有罪率超過 95%，我想沒有幾個
檢察官會為了整同人創作者而拿自己的勝訴率開玩笑（處於灰色地帶的案件
可能會敗訴，導致勝訴率降低）。
三、同人創作並非著作權法改為非告訴乃論罪的主要打擊目標。
請大家注意，這個要求是美國提出的，並不是日本提出的。
換句話說，改成非告訴乃論罪的主要目的是要保護美國企業的利益，並
非日本企業的利益。直言之，此項修改主要保護的其實是 M$ 等美國企業的
軟體著作權。而其主要目的，就是要把日本的檢察官全變成幫美國公司在日
本查仿冒軟體的打手。何以見得？這可以從台灣的著作權法規定看出來。
非日本企業的利益。直言之，此項修改主要保護的其實是 M$ 等美國企業的
軟體著作權。而其主要目的，就是要把日本的檢察官全變成幫美國公司在日
本查仿冒軟體的打手。何以見得？這可以從台灣的著作權法規定看出來。
台灣著作權法對侵害著作權主要都是告訴乃論，但卻把「意圖銷售或出
租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權」及「明知係侵害著作
財產權之重製光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有」這兩種行為列為非
告訴乃論，而且刑度還比不使用光碟的重很多。為什麼？
租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權」及「明知係侵害著作
財產權之重製光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有」這兩種行為列為非
告訴乃論，而且刑度還比不使用光碟的重很多。為什麼？
這兩條非告訴乃論的規定都是在民國 92 年出現的。那時最盛行的就是
所謂的大補帖，一片一到數百元的光碟，裡面裝的可能是 M$ 的作業系統、
Office、Visual Studio、各類繪圖、美工軟體（如AutoCad、PhotoShop）
等等，總之，就是「美國軟體公司」出的貴死人軟體。美國公司不堪商業利
益受損（其實在消費水準低的地方降價就好），遂透過國家力量施壓。於是
台灣在美國特別３０１的壓力下，特別將「使用光碟」侵害著作權的行為列
為非告訴乃論罪。（話說回來，下次再修法的話應該會改成網路了，現在有
多少人會買大補帖？）
所謂的大補帖，一片一到數百元的光碟，裡面裝的可能是 M$ 的作業系統、
Office、Visual Studio、各類繪圖、美工軟體（如AutoCad、PhotoShop）
等等，總之，就是「美國軟體公司」出的貴死人軟體。美國公司不堪商業利
益受損（其實在消費水準低的地方降價就好），遂透過國家力量施壓。於是
台灣在美國特別３０１的壓力下，特別將「使用光碟」侵害著作權的行為列
為非告訴乃論罪。（話說回來，下次再修法的話應該會改成網路了，現在有
多少人會買大補帖？）
美國這次對日本提出這樣的要求也是同樣的目的。這是國際間血淋淋的
商業利益競爭。同人創作並不是美國這項要求的打擊目標，因為美國儘管在
動漫遊市場也是有不少商業利益，但美國的動漫遊產品並不是日本同人二次
創作者的主要對象。換言之，錢會被同人創作搶走的動漫遊產品並不是美國
的作品。
商業利益競爭。同人創作並不是美國這項要求的打擊目標，因為美國儘管在
動漫遊市場也是有不少商業利益，但美國的動漫遊產品並不是日本同人二次
創作者的主要對象。換言之，錢會被同人創作搶走的動漫遊產品並不是美國
的作品。
若從近年來美國人為日本作品製做同人創作的發展趨勢來看，我認為美
國本身對「同人創作」並非採取壓抑的態度。要不然，美國境內那些製作同
人創作的美國人應該要先抓起來才是（例如 Youtube 上皮卡丘真人影片的
拍攝者... ）。不說別的，那些在家認真製作 Cosplay 服裝的 Coser 對美
國疲弱的經濟也是有些貢獻的。 XD
國本身對「同人創作」並非採取壓抑的態度。要不然，美國境內那些製作同
人創作的美國人應該要先抓起來才是（例如 Youtube 上皮卡丘真人影片的
拍攝者... ）。不說別的，那些在家認真製作 Cosplay 服裝的 Coser 對美
國疲弱的經濟也是有些貢獻的。 XD
總之，我認為美國人真正在意的，也是日本人需要拿出成績來敷衍美國
的，是盜版軟體的部份而非同人創作的部份。改成非告訴乃論之罪是為了讓
美國的軟體公司省點事，這樣他們的總公司就不用成天跨國寄告訴狀給日本
的檢察官，駐日的分公司也不用耗費大量人力去抓盜版。
的，是盜版軟體的部份而非同人創作的部份。改成非告訴乃論之罪是為了讓
美國的軟體公司省點事，這樣他們的總公司就不用成天跨國寄告訴狀給日本
的檢察官，駐日的分公司也不用耗費大量人力去抓盜版。
四、日本政府在經濟、社會政策上的考量
說實話，同人二次創作所帶來的經濟價值，我認為日本政府絕對比大家
更清楚。日本從經濟高峰到即將邁入失落的二十年，社會經濟狀況的惡化使
得許多人即使願意，也無法走上傳統的人生道路。終身雇用制的式微、派遣
制的盛行，使得很多人無法在所謂的「主流」社會中找到應有的肯定。其中
有些人選擇了動漫遊來排遣時光，而之中更有些人在動漫遊的世界中感受到
自身創作力的悸動，而選擇成為同人二次創作者，進而因為本身創作的成功
而得以在不進入主流勞資架構的情況下，維持自身的溫飽，並在粉絲及支持
者的支持下，得到身為一個人所需要的精神支持。
更清楚。日本從經濟高峰到即將邁入失落的二十年，社會經濟狀況的惡化使
得許多人即使願意，也無法走上傳統的人生道路。終身雇用制的式微、派遣
制的盛行，使得很多人無法在所謂的「主流」社會中找到應有的肯定。其中
有些人選擇了動漫遊來排遣時光，而之中更有些人在動漫遊的世界中感受到
自身創作力的悸動，而選擇成為同人二次創作者，進而因為本身創作的成功
而得以在不進入主流勞資架構的情況下，維持自身的溫飽，並在粉絲及支持
者的支持下，得到身為一個人所需要的精神支持。
我相信日本政府絕對知道這一點。因為，若非如此，以日本人執法的形
式與強度來看，我認為日本政府不可能放任同人二次創作如此蓬勃發展。即
令日本境內有許多對同人色情創作持反對態度的團體存在，但日本政府除了
對於「未成年性交情節」有所限制之外，對於同人二次創作的態度算是相當
開明的。我想很多人都覺得日本人很守法，那麼大家不妨思考一下，既然日
本人這麼守法，那些出借場地給同人活動的主辦單位為什麼還願意出借場地
呢？
式與強度來看，我認為日本政府不可能放任同人二次創作如此蓬勃發展。即
令日本境內有許多對同人色情創作持反對態度的團體存在，但日本政府除了
對於「未成年性交情節」有所限制之外，對於同人二次創作的態度算是相當
開明的。我想很多人都覺得日本人很守法，那麼大家不妨思考一下，既然日
本人這麼守法，那些出借場地給同人活動的主辦單位為什麼還願意出借場地
呢？
同人活動在台灣舉辦時，的確曾經發生一些事情，但主要都是因為產品
陳列的方式違反既有法令（姑且不論那些法令是否合宜），但台灣政府本身
對同人創作並非抱持禁止的態度。同人創作尚未產生龐大經濟利益的台灣甚
且如此，在同人創作反應龐大產值，且在某程度上能協助政府解決部分經濟
與社會問題的日本，我想應該更沒有理由去壓抑同人二次創作的發展，就更
別提發動檢察官去打擊同人二次創作了。
陳列的方式違反既有法令（姑且不論那些法令是否合宜），但台灣政府本身
對同人創作並非抱持禁止的態度。同人創作尚未產生龐大經濟利益的台灣甚
且如此，在同人創作反應龐大產值，且在某程度上能協助政府解決部分經濟
與社會問題的日本，我想應該更沒有理由去壓抑同人二次創作的發展，就更
別提發動檢察官去打擊同人二次創作了。
根據以上四點，我認為，日本著作權法將侵害著作權行為改成非告訴乃
論罪應不至於會「消滅」同人創作市場。因為我很懷疑日本有多少檢察官會
在沒有被害人（原創作者）提出告訴的情況下，主動去碰觸這個並非修法目
標的灰色地帶。
論罪應不至於會「消滅」同人創作市場。因為我很懷疑日本有多少檢察官會
在沒有被害人（原創作者）提出告訴的情況下，主動去碰觸這個並非修法目
標的灰色地帶。
事實上，我認為真正會對同人創作市場造成負面影響的，反倒是這些宣
告同人創作市場將被消滅的言論。人家本來就不是要抓你，你幹嘛嚇得跳樓
呢？
告同人創作市場將被消滅的言論。人家本來就不是要抓你，你幹嘛嚇得跳樓
呢？
再來，美國是一定會嚴守美國軟體廠商利益的（要不然哪有稅可收），
所以我認為美國在修法這一點不太可能鬆口。我也相信日本政府知道同人創
作在經濟及社會上的價值，所以，比較可能的狀況是：法照修，但檢察機關
下內部指示，要求只嚴格查辦美國軟體被侵害的部份，同人創作則等被害人
提出告訴之後再處理（形式上是非告訴乃論，但實質上是告訴乃論）。
所以我認為美國在修法這一點不太可能鬆口。我也相信日本政府知道同人創
作在經濟及社會上的價值，所以，比較可能的狀況是：法照修，但檢察機關
下內部指示，要求只嚴格查辦美國軟體被侵害的部份，同人創作則等被害人
提出告訴之後再處理（形式上是非告訴乃論，但實質上是告訴乃論）。
最後，關於二次同人創作的問題，我覺得其實有個辦法可以解決，就是
建立一個同人創作授權組織，這個組織與所有動漫遊公司簽約，讓這些動漫
遊公司開放其動漫遊作品給同人創作者創作。同人創作者則與該同人創作授
權組織簽約，取得使用動漫遊作品製作同人創作的權利。若其作品是無償提
供給大眾，則可無償使用動漫遊作品。若其作品有出售營利的情形，其將提
供一定比例的獲利給授權的動漫遊公司。這個同人創作授權組織則可成為一
個同人創作銷售平台。
建立一個同人創作授權組織，這個組織與所有動漫遊公司簽約，讓這些動漫
遊公司開放其動漫遊作品給同人創作者創作。同人創作者則與該同人創作授
權組織簽約，取得使用動漫遊作品製作同人創作的權利。若其作品是無償提
供給大眾，則可無償使用動漫遊作品。若其作品有出售營利的情形，其將提
供一定比例的獲利給授權的動漫遊公司。這個同人創作授權組織則可成為一
個同人創作銷售平台。
我相信這樣應該可以在法律面及經濟面營造出雙贏局面。
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 111.252.123.55
推 :上八卦長知識1F 11/06 13:05
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
※ 轉錄者: Pietro (111.242.4.27), 時間: 11/06/2011 13:05:42
→ :有沒有法律人每次都要跳出來澄清沒有公訴罪的八卦1F 11/06 13:07
→ :有沒有非法律人就算看過也都要當忘記的八卦
→ :有沒有非法律人就算看過也都要當忘記的八卦
→ :信我. 當那個組織成立時, 那已變成另一個商業巨獸了.3F 11/06 13:07
→ :有沒有建議設立ACG MUST還很爽的八卦?4F 11/06 13:09
推 :組織這東西永遠都會變成巨獸5F 11/06 13:10
→ :就算是搞非營利....hmmmm
→ :而且以"若其作品有出售營利的情形"這定義來看 同人場可以
→ :說是商業行為也不為過
→ :就算是搞非營利....hmmmm
→ :而且以"若其作品有出售營利的情形"這定義來看 同人場可以
→ :說是商業行為也不為過
→ :有沒有已經提過很多次的東西還要換個版反覆提的八卦.....9F 11/06 13:11
→ :這種事情很常見10F 11/06 13:12
→ :而且他說弄同人創作授權組織根本是找死 看看MU$T吧...11F 11/06 13:13
推 :我只說弄一個組織是瘋了12F 11/06 13:14
→ :統一窗口是很不錯啦,但是這窗口往往都是手續費自定...
→ :統一窗口是很不錯啦,但是這窗口往往都是手續費自定...
推 :再陽春的組織, 運作都是錢, 一有了錢, 那就是企業.14F 11/06 13:16
→ :跟動漫公司簽約+一定比例回饋這部份就很可怕了吧XD15F 11/06 13:18
推 :瘋了，最後的同人must組織 （開始查閱公司法法條找人籌備(爆16F 11/06 13:18
推 :我認為 不想要自辦只想靠代辦只會讓代辦越養越大17F 11/06 13:19
推 :法律人和創作人的思維再花一世紀也不可能整合，看看就好18F 11/06 13:19
→ :樓上 你應該要查非營利組織的法條...19F 11/06 13:19
推 :八卦板看完也只有一兩個像rayven的說法比較正確=_=20F 11/06 13:20
→ :給代辦就等著被代辦剝好幾層皮吧21F 11/06 13:20
→ :好呀~（開法規資料庫ing22F 11/06 13:20
→ :沒人覺得要創作者或公司授權很怪嗎 憑什麼要人家授權給他23F 11/06 13:20
推 :一定很賺 快找立委關說 先成立先贏阿~24F 11/06 13:21
推 :商業利益，有回饋金25F 11/06 13:21
→ :晚點開徵人文：需求 - 同人大手，業界連絡人各10 （被毆飛XDD26F 11/06 13:22
推 :反正把二創捧到最高點也是....27F 11/06 13:22
→ :NewStrip,這就是二創很奇怪的理論"我是在幫你免費宣傳耶"
→ :NewStrip,這就是二創很奇怪的理論"我是在幫你免費宣傳耶"
推 :法律人跟創作人的思維方式完全相反= =29F 11/06 13:24
→ :自由軟體也算是有組織的授權方式,不過這好像沒辦法類比XD30F 11/06 13:25
→ :把這理論套在軟體上便是: 我幹你程式碼是幫你宣傳a31F 11/06 13:26
→ :這種套法無理 類比不能
→ :這種套法無理 類比不能
推 :應該說 我開p2p分享是幫你做宣傳33F 11/06 13:27
→ :自由軟體組織要查一下...
→ :自由軟體組織要查一下...
推 :MUST已經搞到一狗票音樂人跟唱片公司不爽合作了35F 11/06 14:03
→ :p2p不太一樣吧 那都是在傳原檔的...36F 11/06 15:43
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● 11-06 13:05 ■ Fw: [新聞] 同人誌的末日？漫畫二次創作恐成公訴罪
11-06 18:06 ■ Re: [新聞] 同人誌的末日？漫畫二次創作恐成公訴罪
11-06 19:14 ■ Re: [新聞] 同人誌的末日？漫畫二次創作恐成公訴罪
11-06 20:27 ■ Re: [新聞] 同人誌的末日？漫畫二次創作恐成公訴罪
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